Imprese e diritti umani: clausole contrattuali modello per catene di fornitura sostenibili

GAIL^® evento regionale, ospitato da GAIL North America

PANORAMICA

Questo pannello, guidato da membri del Progetto di contraente responsabile (RCP), ha presentato le clausole contrattuali tipo per i diritti umani (MCC) dell'American Bar Association, per guidare le aziende e i loro consulenti nel raggiungimento di un approvvigionamento responsabile in tutte le catene di fornitura globali. 

Con la legislazione in espansione, la pressione degli investitori e la domanda dei consumatori, le catene di approvvigionamento responsabili e sostenibili sono una priorità assoluta. Le clausole contrattuali tipo (MCC) sono concepite come uno strumento pratico per aiutare acquirenti e fornitori a proteggere i diritti umani dei lavoratori nelle catene di fornitura internazionali. Loro includono: 

• un focus sulla riparazione dei danni ai diritti umani rispetto ai rimedi contrattuali
• meccanismi di risoluzione delle controversie relazionali
• un obbligo di “uscita responsabile” da parte degli acquirenti sia in generale che in particolare rispetto a cause di forza maggiore o eventi simili
• gli acquirenti condividono la responsabilità contrattuale per la tutela dei diritti umani con i loro fornitori e subfornitori
• un regime di due diligence sui diritti umani, che richiede alle parti di adottare misure adeguate per identificare e mitigare i rischi relativi ai diritti umani e per affrontare gli impatti negativi sui diritti umani, invece di un tipico regime di dichiarazioni e garanzie, con concomitante responsabilità contrattuale oggettiva
  

Questa sessione ha fornito un'introduzione ai MCC, insieme a una panoramica del libro lanciato di recente: Contracts for Responsible and Sustainable Supply Chains: Model Contract Clauses, Legal Analysis, and Practical Perspectives, a cura di Susan A Maslow e David V Snyder.

La sessione è utile per professionisti provenienti da studi legali grandi e piccoli, consulenti interni, mondo accademico, ONG, società civile e chiunque altro possa essere interessato ad adattare, rendere operativi e implementare i MCC per proteggere i diritti umani nelle catene di fornitura.

RIASSUNTO DELLA SESSIONE

Presentazione del progetto di contrattazione responsabile 

I Progetto di contraente responsabile, fondata nel 2022, ha avuto origine dal Sezione di diritto commerciale dell'American Bar Associationdel gruppo di lavoro, che si proponeva di elaborare clausole contrattuali tipo a tutela dei diritti umani nelle catene di fornitura internazionali. La frustrazione che ha portato a questa iniziativa derivava dal fatto che le aziende dichiaravano di aderire agli standard globali sui diritti umani nelle loro politiche, ma tali impegni non si riflettevano nelle loro pratiche operative.

La mancanza di consenso sulla definizione di violazioni dei diritti umani, schiavitù moderna e termini correlati, unita a riferimenti ambigui alle leggi applicabili, ha creato confusione. Molte aziende hanno affermato di ignorare le violazioni dei diritti umani nelle loro catene di fornitura complesse e multilivello. Il Responsible Contracting Project è nato con la speranza di risolvere questi problemi fornendo chiarezza, definendo termini chiave e allineando i contratti ai principi dei diritti umani.

La prima versione delle clausole contrattuali tipo traeva ispirazione dal Codice Commerciale Uniforme e dalla CISG, con l’obiettivo di colmare il divario tra le politiche sui diritti umani universali e le operazioni effettive. La seconda versione, risultato di ampie consultazioni, ha segnato un cambiamento significativo nella progettazione del contratto, allineandosi più da vicino ai principi di due diligence sui diritti umani delineati nei Principi guida delle Nazioni Unite su imprese e diritti umani e nelle linee guida dell’OCSE.

Il ruolo del contratto nella tutela dei diritti umani 

Contrariamente all’approccio tradizionale che attribuisce l’onere esclusivamente ai fornitori, il Responsible Contracting Project afferma che i contratti svolgono un ruolo cruciale nel modellare le relazioni e le aspettative tra acquirenti e fornitori. Sebbene storicamente gli acquirenti detenessero il potere negoziale e imponessero condizioni unilaterali, questo approccio ha aumentato il rischio di violazioni dei diritti umani, come osservato durante la pandemia di COVID-19.

L’approccio convenzionale “a casella di spunta”, in cui i fornitori promettono di conformità attraverso dichiarazioni e garanzie, è stato criticato come irrealistico e pericoloso. I rischi per i diritti umani sono dinamici e questo approccio scoraggia la condivisione aperta dei problemi, ostacolando una soluzione efficace. La contrattazione tradizionale, incentrata sui diritti di risoluzione piuttosto che sulla riparazione per le vittime, è stata ritenuta inefficace e fuori sincronia con l’evoluzione dei diritti umani obbligatori e degli standard di due diligence ambientale. Quindi, contrattare come al solito non è sufficiente. 

Il Responsible Contracting Project esorta le aziende a integrare la due diligence sui diritti umani in ogni fase del processo acquirente-fornitore. Ciò implica l’integrazione dei diritti umani e delle priorità ambientali negli obiettivi aziendali contrattuali, la promozione della collaborazione, la condivisione dei dati, la garanzia di reporting accurato e l’attivazione di meccanismi di riabilitazione tempestivi.

Il significato di tale approccio è stato enfatizzato attraverso la lente dell’evoluzione delle aspettative dei clienti, delle priorità degli investitori, delle preoccupazioni del consiglio di amministrazione riguardo ai contenziosi e dei crescenti requisiti legislativi. Il Responsible Contracting Project ha raccomandato un riesame dei contratti esistenti per garantire che siano all’altezza del compito di sostenere i diritti umani e gli standard ambientali nelle catene di fornitura.

Storicamente, l’applicazione delle politiche EDU è stata volontaria. Tuttavia ora, l’applicazione e l’efficacia stanno diventando obbligatorie con la responsabilità per l’HREDD e una maggiore applicazione delle leggi sulle sanzioni commerciali. 

Perché è importante adesso 

• Richieste ESG da parte di clienti, investitori e consigli di amministrazione
• Driver legislativi 

I driver legislativi nel contesto europeo

La Direttiva UE sulla due diligence sulla sostenibilità aziendale (CS3D) richiede misure adeguate per raggiungere gli obiettivi di due diligence, sottolineando l’importanza di quadri contrattuali in grado di affrontare in modo efficace potenziali impatti negativi. Il quadro MCC è una potenziale soluzione, offrendo clausole modulari che i professionisti legali possono personalizzare in base alle esigenze specifiche dei loro clienti.

Inoltre, la legge tedesca sulla due diligence della catena di fornitura, attualmente in vigore, impone la due diligence alle grandi aziende. La legge necessita di misure efficaci e adeguate, con i paesi membri che fungono da quadro adeguato. Sezioni specifiche della legge, come la Sezione 6.4, richiedono garanzie contrattuali da parte dei fornitori che si estendono lungo tutta la catena di fornitura.

Driver legislativi nel contesto statunitense 

Passando al contesto statunitense, la Sezione 307 del Tariff Act e Withold Release Orders (WRO) vieta l’ingresso nel paese di prodotti fabbricati attraverso il lavoro forzato. Inoltre, l’Uyghur Forced Labor Prevention Act (UFLPA), un avanzamento degli ordini di sospensione del rilascio che mira specificamente alla regione cinese dello Xinjiang, prevede la mappatura e il tracciamento della catena di approvvigionamento per garantire che non vi sia alcun collegamento con il lavoro forzato, supportato da un’adeguata documentazione stabilita attraverso norme esecutive. mezzi contrattuali. Inoltre, il Trafficking Victims Protection Reauthorization Act pone un sostanziale rischio di contenzioso per le aziende consapevolmente coinvolte in imprese che incorporano la tratta di esseri umani. Le aziende devono abbandonare le accuse di ignoranza e comprendere e affrontare i rischi della catena di fornitura, in particolare per quanto riguarda le questioni relative ai diritti umani.

Esiste un crescente imperativo giuridico per le aziende di adattarsi all’evoluzione dei quadri giuridici, passando dalle dichiarazioni politiche agli obblighi contrattuali. Il quadro MCC è uno strumento versatile per i professionisti legali, che aiuta nella personalizzazione dei contratti per garantire la conformità con le leggi emergenti che regolano i diritti umani all'interno delle catene di fornitura.

Modelli da volontari a obbligatori 

C’è stato un passaggio trasformativo da modelli volontari a modelli obbligatori nell’affrontare i diritti umani e i rischi ambientali all’interno delle catene di approvvigionamento. Le pratiche contrattuali tradizionali, caratterizzate in particolare dal trasferimento del rischio verso altri attori della catena di fornitura, sono ritenute inefficaci in questo panorama giuridico in evoluzione. Lo spostamento del rischio semplicemente non è la stessa cosa della gestione del rischio. 

Abbiamo bisogno di un nuovo modello contrattuale che renda operativi i principi di due diligence in materia di diritti umani e ambiente. Il progetto di contrattazione responsabile, manifestato attraverso clausole contrattuali tipo (MCC) e altri strumenti, mira a raggiungere questo cambiamento di paradigma. In particolare, il fondamento legislativo di questi strumenti è in linea con i Principi guida delle Nazioni Unite su imprese e diritti umani e con le linee guida dell’OCSE.

Tre difetti fondamentali nei contratti tradizionali

• In primo luogo, i contratti tradizionali si basano su promesse unilaterali di rispetto da parte dei fornitori, che sono irrealistiche e pericolose. Questo approccio scoraggia inoltre la condivisione dei problemi scoperti e alimenta una negabilità plausibile più in alto nella catena di approvvigionamento 
• In secondo luogo, ignorano la responsabilità degli acquirenti di evitare di “contribuire” ai rischi HRE, anche nelle pratiche di acquisto. 
• Infine, danno priorità ai diritti di risoluzione e ai rimedi tradizionali tra le parti rispetto alla riparazione dei diritti umani per le vittime, che non riesce a rispondere alle lamentele delle vittime.

In risposta, il Progetto di Contrattazione Responsabile propone tre principi fondamentali riflessi nei MCC e in altri strumenti. 

• In primo luogo, un impegno condiviso tra acquirenti e fornitori a condurre una due diligence ambientale e dei diritti umani basata sul rischio. 
• In secondo luogo, il riconoscimento dell’impatto del comportamento degli acquirenti sulle pratiche dei fornitori richiede pratiche di acquisto responsabili. 
• In terzo luogo, la priorità dei diritti umani e del risanamento ambientale rispetto ai tradizionali rimedi contrattuali come la sospensione del pagamento, la rescissione o il risarcimento dei danni. 

Gli strumenti attuali includono le clausole contrattuali modello 2021 e le clausole contrattuali modello per i fornitori di abbigliamento, progettate per essere più favorevoli ai fornitori. Inoltre, sono in fase di consultazione clausole modello europee, in linea con l’evoluzione del CS3D e con la legge tedesca sulla due diligence. Il Responsible Contracting Project collabora con aziende, investitori e legislatori per implementare principi e standard di contrattazione responsabile.

Domande e risposte 

Alla luce della due diligence sui diritti umani sancita dai Principi guida delle Nazioni Unite su imprese e diritti umani (UNGP) e altri sviluppi, cosa devono fare di diverso gli avvocati, soprattutto negli Stati Uniti? Come dovrebbero affrontare la questione sia i consulenti esterni che quelli interni?

Gli UNGP sono organizzati attorno a tre pilastri: proteggere, rispettare e rimediare. Gli avvocati devono innanzitutto considerare la responsabilità del loro cliente di evitare di causare o contribuire a violazioni dei diritti umani, allontanandosi dall'obiettivo tradizionale di trasferire la responsabilità alla controparte. La responsabilità condivisa e l’abbandono delle pratiche di trasferimento del rischio sono cruciali. Il Codice di condotta per gli acquisti responsabili, disponibile sul sito web del Progetto di contrattazione responsabile, dovrebbe essere esaminato per valutare i potenziali impatti delle operazioni aziendali sui diritti umani e sui rischi ambientali.

Negli Stati Uniti, i recenti sviluppi come l’Uyghur Forced Labor Prevention Act e i quadri di responsabilità oggettiva del Tariff Act richiedono una mappatura approfondita delle operazioni per identificare le aree con rischi più elevati. Si raccomandano meccanismi di reclamo a livello operativo per un’efficace due diligence sui diritti umani. Per i consulenti esterni, concentrati sulla legislazione e se i clienti o le loro affiliate rientrano nell'ambito di applicazione di leggi come la legge tedesca o la direttiva sulla due diligence sulla sostenibilità aziendale (CS3D). Valutare i termini contrattuali per la conformità ai requisiti legislativi è fondamentale.

I consulenti interni devono affrontare sfide nella gestione dei prezzi, dei margini di profitto, delle preoccupazioni degli investitori, delle qualifiche dei fondi di sostenibilità, del punteggio di qualità della divulgazione, del reporting di sostenibilità e degli obiettivi di conformità imposti dalle banche. È essenziale rispettare gli obblighi di Caremark e garantire un processo funzionante di reporting al consiglio. Viene enfatizzata la collaborazione tra silos, che coinvolge approvvigionamento, gestione e conformità, per rendere operative le discussioni e implementare un’efficace due diligence sui diritti umani. I team legali non dovrebbero lavorare in modo isolato e le discussioni dovrebbero estendersi oltre la conformità per coinvolgere le varie parti interessate dell’azienda.

Che livello di consapevolezza e adozione stai vedendo nei centri clienti e come si presenta?

Stiamo ricevendo un notevole interesse ed entusiasmo, in particolare in Europa, dove le aziende sono proattive nel considerare la nuova legislazione. Le aziende tedesche, soggette alla legislazione, hanno mostrato un'accoglienza positiva. Anche iniziative multilaterali, come la Fair Wear Foundation, stanno promuovendo il messaggio della contrattazione responsabile. Gli investitori, le partnership etiche e i gruppi specifici del settore stanno diventando moltiplicatori, contribuendo a diffondere la consapevolezza. I MCC forniscono un quadro utile per catene di fornitura responsabili, promuovendo la collaborazione tra i team legali, di approvvigionamento e ESG.

Negli Stati Uniti si registra una notevole adozione da parte delle multinazionali, in particolare quelle soggette sia alle leggi statunitensi che a quelle europee. Le aziende più grandi sono più consapevoli dei rischi reputazionali e stanno incorporando obblighi operativi e contrattuali per affrontare i rischi relativi ai diritti umani. Le aziende mission-driven, comprese le B Corp, stanno guidando l’adozione, allineandosi al loro approccio multi-bottomline. La fascia del mercato medio è varia, con alcune aziende che inizialmente ignorano i rischi ma in seguito si rendono conto dell’importanza della due diligence.

Potete parlare dei rischi legati all’applicazione delle norme e al contenzioso legati alla due diligence sui diritti umani, in particolare negli Stati Uniti?

Negli Stati Uniti, i rischi di contenzioso derivano da leggi come la TVPA, incentrata sulla tratta e sulla schiavitù moderna. Le parti interessate possono presentare reclami e vi è il rischio di azioni derivate da parte degli azionisti se il consiglio non riesce a gestire i rischi relativi ai diritti umani. Le azioni esecutive attraverso ordini di trattenuta (WR) e azioni CBP sono in aumento, con una storia che risale al Tariff Act. L’interazione tra le leggi dell’UE e degli Stati Uniti aggiunge complessità e le aziende devono considerare la conformità con entrambi i gruppi di normative.

REGISTRAZIONE EVENTI

Questo evento è in inglese. Di seguito è possibile guardare una registrazione dell'evento e accedere alle informazioni su ciascun relatore.