Бизнес и права человека: Типовые положения контракта для устойчивых цепочек поставок

ГЭЙЛ^® региональное мероприятие, организованное GAIL North America

О проекте

Эта группа, возглавляемая членами Ответственный подрядный проект (RCP) представила Типовые положения контракта по правам человека (MCC) Американской ассоциации юристов, которые помогут компаниям и их консультантам добиться ответственного выбора поставщиков во всех глобальных цепочках поставок. 

В условиях растущего законодательства, давления инвесторов и потребительского спроса ответственные и устойчивые цепочки поставок являются высоким приоритетом. Типовые положения контракта (MCC) разработаны как практический инструмент, помогающий покупателям и поставщикам защищать права человека работников в международных цепочках поставок. Они включают: 

• упор на возмещение ущерба правам человека, а не на договорные средства правовой защиты
• механизмы разрешения реляционных споров
• обязательство «ответственного выхода» покупателей как в целом, так и в частности в отношении форс-мажорных обстоятельств или аналогичных событий
• покупатели разделяют договорную ответственность за защиту прав человека со своими поставщиками и субпоставщиками
• режим должной осмотрительности в области прав человека, требующий от сторон принятия соответствующих мер для выявления и смягчения рисков для прав человека и устранения неблагоприятных последствий для прав человека, вместо типичного режима заявлений и гарантий с сопутствующей строгой договорной ответственностью
  

На этой сессии было представлено введение в MCC, а также был сделан обзор недавно вышедшей книги: «Контракты для ответственных и устойчивых цепочек поставок: типовые положения контракта, юридический анализ и практические перспективы» под редакцией Сьюзен А. Маслоу и Дэвида В. Снайдера.

Сессия полезна для практиков из крупных и малых юридических фирм, штатных юристов, научных кругов, НПО, гражданского общества и всех других, кто может быть заинтересован в адаптации, вводе в действие и внедрении MCC для защиты прав человека в цепочках поставок.

РЕЗЮМЕ СЕССИИ

Представляем проект ответственного заключения контрактов 

Ответственный подрядный проект, созданная в 2022 году, возникла из Секция коммерческого права Американской ассоциации юристовРабочая группа США, целью которой было разработать типовые положения контракта, обеспечивающие защиту прав человека в международных цепочках поставок. Разочарование, приведшее к этой инициативе, было вызвано тем, что компании заявляли о приверженности глобальным стандартам прав человека в своей политике, однако такие обязательства не были отражены в их операционной практике.

Отсутствие консенсуса в определении нарушений прав человека, современного рабства и связанных с ними терминов в сочетании с двусмысленными ссылками на применимые законы создавало путаницу. Многие компании заявляли, что не знают о нарушениях прав человека в своих многоуровневых и сложных цепочках поставок. Проект «Ответственный подряд» возник в надежде решить эти проблемы путем внесения ясности, определения ключевых условий и приведения контрактов в соответствие с принципами прав человека.

Первая версия типовых положений контракта была вдохновлена ​​Единым торговым кодексом и КМКПТ с целью устранить разрыв между универсальной политикой в ​​области прав человека и реальной деятельностью. Вторая версия, ставшая результатом обширных консультаций, ознаменовала значительный сдвиг в разработке контрактов, более тесно согласуясь с принципами должной осмотрительности в области прав человека, изложенными в Руководящих принципах ООН в области бизнеса в аспекте прав человека и руководствах ОЭСР.

Роль договора в защите прав человека 

В отличие от традиционного подхода, согласно которому бремя возлагается исключительно на поставщиков, проект «Ответственные контракты» утверждает, что контракты играют решающую роль в формировании отношений и ожиданий между покупателями и поставщиками. Хотя покупатели исторически обладали переговорной силой и выдвигали односторонние условия, такой подход увеличивал риск нарушений прав человека, как это наблюдалось во время пандемии COVID-19.

Традиционный подход «галочки», когда поставщики обещают соблюдение требований посредством заявлений и гарантий, подвергся критике как нереалистичный и опасный. Риски в области прав человека динамичны, и такой подход препятствует открытому обмену проблемами, препятствуя эффективному исправлению ситуации. Традиционное заключение контрактов, ориентированное на права расторжения, а не на возмещение ущерба жертвам, было сочтено неэффективным и несинхронизированным с развивающимися обязательными стандартами должной осмотрительности в области прав человека и окружающей среды. Таким образом, обычных контрактов недостаточно. 

Проект «Ответственные контракты» призывает предприятия учитывать должную осмотрительность в отношении прав человека на каждом этапе процесса взаимодействия между покупателем и поставщиком. Это предполагает интеграцию приоритетов в области прав человека и окружающей среды в договорные бизнес-цели, развитие сотрудничества, обмен данными, обеспечение точной отчетности и запуск механизмов своевременной реабилитации.

Значимость такого подхода была подчеркнута через призму меняющихся ожиданий клиентов, приоритетов инвесторов, обеспокоенности совета директоров по поводу судебных разбирательств и ужесточения законодательных требований. Проект «Ответственные контракты» рекомендовал пересмотреть существующие контракты, чтобы убедиться, что они соответствуют задаче соблюдения прав человека и экологических стандартов в цепочках поставок.

Исторически применение политики ОПЧ было добровольным. Однако теперь применение и эффективность становятся обязательными, поскольку ответственность за HREDD и более строгое соблюдение законов о торговых санкциях становятся обязательными. 

Почему это важно сейчас 

• Требования ESG от клиентов, инвесторов и совета директоров
• Законодательные движущие силы 

Законодательные движущие силы в европейском контексте

Директива ЕС о комплексной проверке корпоративной устойчивости (CS3D) требует принятия соответствующих мер для достижения целей комплексной проверки, подчеркивая важность договорных рамок, способных эффективно устранять потенциальные неблагоприятные последствия. Структура MCC является потенциальным решением, предлагающим юристам модульные положения, которые можно адаптировать в соответствии с конкретными потребностями своих клиентов.

Кроме того, действующий в настоящее время Закон Германии о комплексной проверке цепочек поставок требует проведения комплексной проверки для крупных фирм. Закон требует принятия эффективных и адекватных мер, при этом MCC служат подходящей основой. Отдельные разделы закона, такие как раздел 6.4, требуют от поставщиков договорных гарантий, распространяющихся на всю цепочку поставок.

Законодательные движущие силы в контексте США 

Если перейти к контексту США, раздел 307 Закона о тарифах и приказов о запрете выпуска (WRO) запрещает ввоз в страну продуктов, произведенных с использованием принудительного труда. Кроме того, Закон о предотвращении принудительного труда уйгуров (UFLPA), являющийся развитием приказов об освобождении от уйгурского труда, специально нацеленных на регион Синьцзян в Китае, предполагает картирование и отслеживание цепочки поставок, чтобы гарантировать отсутствие связи с принудительным трудом, подкрепленным надлежащей документацией, установленной в рамках принудительного исполнения. договорные средства. Кроме того, Закон о продлении полномочий на защиту жертв торговли людьми создает существенный риск судебных разбирательств для компаний, сознательно участвующих в предприятиях, занимающихся торговлей людьми. Компании должны отказаться от претензий на невежество и осознать и устранить риски в цепочке поставок, особенно в отношении вопросов прав человека.

Существует растущая правовая необходимость для компаний адаптироваться к развивающейся правовой базе, переходя от политических заявлений к контрактным обязательствам. Система MCC — это универсальный инструмент для юристов, помогающий адаптировать контракты для обеспечения соответствия новым законам, регулирующим права человека в цепочках поставок.

Добровольные и обязательные модели 

Произошел преобразующий переход от добровольных моделей к обязательным в решении проблем, связанных с правами человека и экологическими рисками в цепочках поставок. Традиционная практика заключения контрактов, характеризующаяся, в частности, перекладыванием рисков на других участников цепочки поставок, считается неэффективной в этой развивающейся правовой среде. Перераспределение рисков – это не то же самое, что управление рисками. 

Нам нужна новая модель заключения контрактов, которая реализовала бы принципы должной осмотрительности в области прав человека и окружающей среды. Проект ответственного заключения контрактов, выраженный в Типовых договорных положениях (MCC) и других инструментах, направлен на достижение такого изменения парадигмы. Примечательно, что законодательная основа этих инструментов соответствует Руководящим принципам ООН в области бизнеса в аспекте прав человека и рекомендациям ОЭСР.

Три основных недостатка традиционных контрактов

• Во-первых, традиционные контракты основаны на односторонних обещаниях поставщиков соблюдать требования, которые нереалистичны и опасны. Этот подход также препятствует обмену информацией об обнаруженных проблемах и способствует правдоподобному отрицанию на более высоких уровнях в цепочке поставок. 
• Во-вторых, они игнорируют обязанность покупателей избегать «содействия» рискам в области прав человека, в том числе в практике закупок. 
• Наконец, они отдают приоритет правам на прекращение договора и традиционным средствам правовой защиты между сторонами, а не восстановлению прав человека жертв, что не позволяет удовлетворить жалобы жертв.

В ответ на это проект «Ответственный подряд» предлагает три основных принципа, отраженных в MCC и других инструментах. 

• Во-первых, общее обязательство покупателей и поставщиков проводить постоянную комплексную проверку прав человека и окружающей среды с учетом рисков. 
• Во-вторых, признание влияния поведения покупателей на практику поставщиков требует ответственной практики закупок. 
• В-третьих, приоритет прав человека и восстановления окружающей среды по сравнению с традиционными договорными средствами правовой защиты, такими как приостановка платежей, расторжение договора или возмещение ущерба. 

Текущие инструменты включают типовые положения контракта 2021 года и типовые положения контракта с поставщиками одежды, которые призваны быть более дружелюбными к поставщикам. Кроме того, в настоящее время проводятся консультации по европейским типовым положениям, которые соответствуют развивающемуся CS3D и немецкому закону о комплексной проверке. Проект ответственного заключения контрактов сотрудничает с компаниями, инвесторами и законодателями для внедрения принципов и стандартов ответственного заключения контрактов.

Вопросы и ответы 

Что юристам необходимо делать по-другому, особенно в США, в свете должной осмотрительности в области прав человека, закрепленной в Руководящих принципах ООН в области бизнеса в аспекте прав человека (UNGPs) и других событий? Как к этому должны относиться внешние и внутренние адвокаты?

UNGP построены на трех основных принципах: защита, уважение и исправление ситуации. Юристы должны сначала рассмотреть ответственность своего клиента, чтобы избежать нарушений прав человека или способствовать им, отходя от традиционной цели переложить ответственность на другую сторону. Общая ответственность и отказ от практики перераспределения рисков имеют решающее значение. Кодекс поведения в области ответственных закупок, доступный на веб-сайте Проекта ответственного заключения контрактов, следует изучить для оценки потенциального воздействия корпоративных операций на права человека и экологические риски.

В США недавние события, такие как Закон о предотвращении принудительного труда уйгуров и система строгой ответственности Закона о тарифах, требуют тщательного картирования операций для выявления областей с более высоким риском. Для эффективной комплексной проверки прав человека рекомендуется использовать механизмы рассмотрения жалоб на оперативном уровне. В случае внешнего консультирования сосредоточьтесь на законодательстве и на том, подпадают ли клиенты или их аффилированные лица под действие таких законов, как Закон Германии или Директива о комплексной проверке корпоративной устойчивости (CS3D). Оценка условий контракта на соответствие требованиям законодательства имеет решающее значение.

Внутренний консультант сталкивается с проблемами в управлении ценообразованием, размером прибыли, опасениями инвесторов, квалификацией фонда устойчивого развития, оценкой качества раскрытия информации, отчетностью об устойчивом развитии и целевыми показателями соответствия, установленными банками. Выполнение обязательств Caremark и обеспечение функционирования процесса отчетности перед советом директоров имеют важное значение. Сотрудничеству между различными подразделениями, включая закупки, управление и соблюдение требований, уделяется особое внимание для активизации дискуссий и осуществления эффективной комплексной проверки прав человека. Юридические группы не должны работать изолированно, а обсуждения должны выходить за рамки соблюдения требований и включать в себя различные заинтересованные стороны бизнеса.

Какой уровень осведомленности и принятия вы наблюдаете в MCC и как это выглядит?

Мы получаем значительный интерес и энтузиазм, особенно в Европе, где компании активно рассматривают новое законодательство. Немецкие компании, подпадающие под действие законодательства, отреагировали положительно. Инициативы с участием многих заинтересованных сторон, такие как Fair Wear Foundation, также продвигают идею ответственного заключения контрактов. Инвесторы, этические партнерства и отраслевые группы становятся мультипликаторами, способствуя распространению информации. MCC обеспечивают полезную основу для ответственных цепочек поставок, способствуя сотрудничеству между юридическими отделами, отделами закупок и ESG.

В США наблюдается заметное распространение среди транснациональных корпораций, особенно тех, на которых распространяется действие законов как США, так и Европы. Более крупные компании лучше осведомлены о репутационных рисках и берут на себя операционные и договорные обязательства по устранению рисков для прав человека. Компании, ориентированные на миссию, в том числе B Corps, возглавляют внедрение, согласуясь со своим многоцелевым подходом. Диапазон компаний среднего бизнеса разнообразен: некоторые компании сначала игнорируют риски, но позже осознают важность комплексной проверки.

Можете ли вы рассказать о рисках правоприменения и судебных разбирательств, связанных с комплексной проверкой прав человека, особенно в США?

В США риски судебных разбирательств возникают из-за таких законов, как TVPA, в которых основное внимание уделяется торговле людьми и современному рабству. Заинтересованные стороны могут подавать иски, и существует вероятность того, что акционеры могут подать производные иски, если совет директоров не сможет управлять рисками для прав человека. Принудительные действия посредством приказов о приостановлении выпуска (WR) и действий CBP увеличиваются, история которых восходит к Закону о тарифах. Взаимодействие между законами ЕС и США усложняет ситуацию, и компаниям необходимо учитывать соблюдение обоих наборов правил.

ЗАПИСЬ СОБЫТИЙ

Это событие на английском языке. Вы можете посмотреть запись мероприятия и получить доступ к информации о каждом выступающем ниже.