Negócios e Direitos Humanos: Cláusulas Contratuais Modelo para Cadeias de Fornecimento Sustentáveis

GAIL^® evento regional, organizado pela GAIL North America

VISÃO GERAL

Este painel, liderado por membros do Projeto de Contratação Responsável (RCP), apresentou as Cláusulas Contratuais Modelo para Direitos Humanos (MCCs) da American Bar Association, para orientar as empresas e seus conselhos sobre como alcançar o fornecimento responsável em todas as cadeias de fornecimento globais. 

Com a legislação crescente, a pressão dos investidores e a procura dos consumidores, as cadeias de abastecimento responsáveis ​​e sustentáveis ​​são uma alta prioridade. As Cláusulas Contratuais Modelo (MCCs) foram concebidas como uma ferramenta prática para ajudar compradores e fornecedores a proteger os direitos humanos dos trabalhadores nas cadeias de abastecimento internacionais. Eles incluem: 

• um foco na reparação de danos aos direitos humanos em vez de soluções contratuais
• mecanismos de resolução de disputas relacionais
• uma obrigação de “saída responsável” por parte dos compradores, tanto em geral como particularmente em relação a casos de força maior ou eventos semelhantes
• compradores que compartilham a responsabilidade contratual pela proteção dos direitos humanos com seus fornecedores e subfornecedores
• um regime de devida diligência em matéria de direitos humanos, exigindo que as partes tomem medidas adequadas para identificar e mitigar os riscos para os direitos humanos e para abordar os impactos adversos nos direitos humanos, em vez de um regime típico de representações e garantias, com concomitante responsabilidade contratual estrita
  

Esta sessão forneceu uma introdução aos MCCs, juntamente com uma visão geral do livro recentemente lançado: Contracts for Responsible and Sustainable Supply Chains: Model Contract Clauses, Legal Analysis, and Practical Perspectives, editado por Susan A Maslow e David V Snyder.

A sessão é útil para profissionais de grandes e pequenos escritórios de advocacia, advogados internos, universidades, ONG, sociedade civil e quaisquer outros que possam estar interessados ​​em adaptar, operacionalizar e implementar os MCC para proteger os direitos humanos nas cadeias de abastecimento.

RESUMO DA SESSÃO

Apresentando o Projeto de Contratação Responsável 

A Projeto de Contratação Responsável, criada em 2022, originada a partir do Seção de Direito Empresarial da American Bar Associationdo grupo de trabalho, que tinha como objetivo redigir cláusulas contratuais modelo que salvaguardassem os direitos humanos nas cadeias de abastecimento internacionais. A frustração que levou a esta iniciativa resultou do facto de as empresas professarem adesão aos padrões globais de direitos humanos nas suas políticas, mas tais compromissos não se reflectiram nas suas práticas operacionais.

A falta de consenso sobre a definição de violações dos direitos humanos, escravatura moderna e termos relacionados, juntamente com referências ambíguas às leis aplicáveis, criou confusão. Muitas empresas alegaram desconhecimento das violações dos direitos humanos nas suas cadeias de abastecimento complexas e multiníveis. O Projeto Contratação Responsável surgiu com a esperança de resolver essas questões, proporcionando clareza, definindo termos-chave e alinhando os contratos com os princípios dos direitos humanos.

A primeira versão das cláusulas contratuais modelo inspirou-se no Código Comercial Uniforme e na CISG, com o objetivo de preencher a lacuna entre as políticas universais de direitos humanos e as operações reais. A segunda versão, resultado de amplas consultas, marcou uma mudança significativa na concepção dos contratos, alinhando-se mais estreitamente com os princípios da Devida Diligência em Direitos Humanos delineados nos Princípios Orientadores da ONU sobre Empresas e Direitos Humanos e nas orientações da OCDE.

O papel do contrato na proteção dos direitos humanos 

Contrariamente à abordagem tradicional de colocar a responsabilidade apenas sobre os fornecedores, o Projecto de Contratação Responsável afirmou que os contratos desempenham um papel crucial na formação de relações e expectativas entre compradores e fornecedores. Embora os compradores detivessem historicamente o poder de negociação e impusessem termos unilaterais, esta abordagem aumentou o risco de violações dos direitos humanos, como se viu durante a pandemia da COVID-19.

A abordagem convencional de “caixa de seleção”, em que os fornecedores fazem promessas de conformidade através de representações e garantias, foi criticada como irrealista e perigosa. Os riscos para os direitos humanos são dinâmicos e esta abordagem desencoraja a partilha aberta de problemas, dificultando uma remediação eficaz. A contratação tradicional, centrada nos direitos de rescisão e não na reparação das vítimas, foi considerada ineficaz e fora de sincronia com a evolução das normas obrigatórias em matéria de direitos humanos e de devida diligência ambiental. Portanto, contratar normalmente é insuficiente. 

O Projeto de Contratação Responsável insta as empresas a incorporarem a devida diligência em matéria de direitos humanos em cada etapa do processo comprador-fornecedor. Isto envolve a integração dos direitos humanos e das prioridades ambientais nos objectivos comerciais contratuais, promovendo a colaboração, partilhando dados, garantindo relatórios precisos e desencadeando mecanismos de reabilitação atempados.

A importância de tal abordagem foi enfatizada através da evolução das expectativas dos clientes, das prioridades dos investidores, das preocupações da diretoria sobre litígios e dos crescentes requisitos legislativos. O Projecto de Contratação Responsável recomendou uma reavaliação dos contratos existentes para garantir que estão à altura da tarefa de defender os direitos humanos e as normas ambientais nas cadeias de abastecimento.

Historicamente, a aplicação de políticas de EDH era voluntária. No entanto, agora, a aplicação e a eficácia estão a tornar-se obrigatórias com a responsabilidade pelo HREDD e uma maior aplicação das leis de sanções comerciais. 

Por que isso importa agora 

• Demandas ESG de clientes, investidores e da diretoria
• Motoristas legislativos 

Motores legislativos no contexto europeu

A Diretiva de Devida Diligência em Sustentabilidade Empresarial da UE (CS3D) exige medidas adequadas para atingir os objetivos de devida diligência, sublinhando a importância de quadros contratuais capazes de abordar eficazmente potenciais impactos adversos. A estrutura MCC é uma solução potencial, oferecendo cláusulas modulares para os profissionais do direito personalizarem de acordo com as necessidades específicas de seus clientes.

Além disso, a Lei Alemã de Devida Diligência na Cadeia de Abastecimento, atualmente em vigor, exige a devida diligência para grandes empresas. A lei necessita de medidas que sejam eficazes e adequadas, servindo os MCC como um quadro adequado. Secções específicas da lei, como a Secção 6.4, exigem garantias contratuais dos fornecedores que se estendem por toda a cadeia de abastecimento.

Impulsionadores legislativos no contexto dos EUA 

Mudando para o contexto dos EUA, a Secção 307 da Lei Tarifária e as Ordens de Liberação de Retenção (WROs) proíbem a entrada no país de produtos fabricados através de trabalho forçado. Além disso, a Lei de Prevenção do Trabalho Forçado Uigur (UFLPA), um avanço nas ordens de retenção de libertação dirigidas especificamente à região de Xinjiang, na China, envolve o mapeamento e o rastreio da cadeia de abastecimento para garantir que não há qualquer ligação ao trabalho forçado, apoiado por documentação adequada estabelecida através de documentos executáveis. meios contratuais. Além disso, a Lei de Reautorização de Proteção às Vítimas de Tráfico representa um risco de litígio substancial para empresas conscientemente envolvidas em empreendimentos que incorporam o tráfico de seres humanos. As empresas devem abandonar as alegações de ignorância e compreender e abordar os riscos da cadeia de abastecimento, particularmente no que diz respeito a questões de direitos humanos.

Há um imperativo jurídico crescente para que as empresas se adaptem aos quadros jurídicos em evolução, transitando das declarações políticas para as obrigações contratuais. A estrutura MCC é uma ferramenta versátil para profissionais jurídicos, auxiliando na adaptação de contratos para garantir a conformidade com leis emergentes que regem os direitos humanos nas cadeias de abastecimento.

Modelos voluntários a obrigatórios 

Houve uma mudança transformadora de modelos voluntários para modelos obrigatórios na abordagem dos direitos humanos e dos riscos ambientais nas cadeias de abastecimento. As práticas de contratação tradicionais, caracterizadas em particular pela transferência de riscos para outros intervenientes na cadeia de abastecimento, são consideradas ineficazes neste cenário jurídico em evolução. A transferência de riscos simplesmente não é o mesmo que gestão de riscos. 

Precisamos de um novo modelo de contratação que operacionalize os princípios de direitos humanos e de devida diligência ambiental. O Projeto de Contratação Responsável, manifestado por meio de Cláusulas Contratuais Modelo (MCCs) e outras ferramentas, visa alcançar essa mudança de paradigma. Nomeadamente, a base legislativa destas ferramentas está alinhada com os Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos e com as orientações da OCDE.

Três defeitos principais em contratos tradicionais

• Primeiro, os contratos tradicionais baseiam-se em promessas unilaterais de conformidade dos fornecedores, que são irrealistas e perigosas. Esta abordagem também desencoraja a partilha de problemas descobertos e alimenta uma negação plausível a níveis mais elevados da cadeia de abastecimento 
• Em segundo lugar, ignoram a responsabilidade dos compradores de evitar “contribuir” para os riscos de EDH, inclusive nas práticas de compra. 
• Por último, dão prioridade aos direitos de rescisão e às soluções tradicionais entre as partes em detrimento da reparação dos direitos humanos para as vítimas, o que não aborda as queixas das vítimas.

Em resposta, o Projecto de Contratação Responsável propõe três princípios fundamentais reflectidos nos MCC e noutras ferramentas. 

• Primeiro, um compromisso partilhado entre compradores e fornecedores para realizar uma devida diligência contínua em matéria de direitos humanos e ambientais, baseada no risco. 
• Em segundo lugar, o reconhecimento do impacto do comportamento do comprador nas práticas dos fornecedores exige práticas de compra responsáveis. 
• Terceiro, a priorização dos direitos humanos e da reparação ambiental em detrimento das soluções contratuais tradicionais, como suspensão de pagamento, rescisão ou indemnização. 

As ferramentas atuais incluem as cláusulas contratuais modelo de 2021 e cláusulas contratuais modelo para fornecedores de vestuário, projetadas para serem mais amigáveis ​​aos fornecedores. Além disso, as cláusulas modelo europeias estão sob consulta, alinhando-se com a evolução do CS3D e com a lei alemã de due diligence. O Projeto de Contratação Responsável colabora com empresas, investidores e legisladores para implementar princípios e padrões de contratação responsável.

Dúvidas 

À luz da devida diligência em matéria de direitos humanos, tal como consagrada nos Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos (UNGP) e outros desenvolvimentos, o que é que os advogados precisam de fazer de diferente, especialmente nos EUA? Como os advogados externos e internos deveriam abordar isso?

Os UNGPs estão organizados em torno de três pilares: proteger, respeitar e remediar. Os advogados devem primeiro considerar a responsabilidade do seu cliente em evitar causar ou contribuir para violações dos direitos humanos, afastando-se do objectivo tradicional de transferir a responsabilidade para o outro lado. A responsabilidade partilhada e o afastamento das práticas de transferência de riscos são cruciais. O Código de Conduta de Compra Responsável, disponível no site do Projeto de Contratação Responsável, deve ser examinado para avaliar os impactos potenciais das operações corporativas sobre os direitos humanos e os riscos ambientais.

Nos EUA, desenvolvimentos recentes, como a Lei de Prevenção do Trabalho Forçado Uigur e os quadros de responsabilidade estrita da Lei Tarifária, exigem um mapeamento completo das operações para identificar áreas com riscos mais elevados. Mecanismos de reclamação a nível operacional são recomendados para uma devida diligência eficaz em matéria de direitos humanos. Para advogados externos, concentre-se na legislação e se os clientes ou suas afiliadas se enquadram no escopo de leis como a Lei Alemã ou a Diretiva de Due Diligence de Sustentabilidade Corporativa (CS3D). A avaliação dos termos do contrato quanto à conformidade com os requisitos legislativos é crucial.

Os advogados internos enfrentam desafios na gestão de preços, margens de lucro, preocupações dos investidores, qualificações de fundos de sustentabilidade, pontuação de qualidade de divulgação, relatórios de sustentabilidade e metas de conformidade impostas pelos bancos. Cumprir as obrigações da Caremark e garantir um processo funcional de reporte ao conselho é essencial. A colaboração entre silos, envolvendo aquisições, gestão e conformidade, é enfatizada para operacionalizar as discussões e implementar uma devida diligência eficaz em matéria de direitos humanos. As equipes jurídicas não devem trabalhar isoladamente e as discussões devem ir além da conformidade para envolver diversas partes interessadas no negócio.

Que nível de conscientização e adoção você está vendo nos MCCs e como é isso?

Estamos a receber um interesse e entusiasmo significativos, especialmente na Europa, onde as empresas são proativas na consideração de nova legislação. As empresas alemãs, sujeitas à legislação, tiveram uma recepção positiva. Iniciativas multiatores, como a Fair Wear Foundation, também estão promovendo a mensagem da Contratação Responsável. Investidores, parcerias éticas e grupos específicos da indústria estão a tornar-se multiplicadores, ajudando a espalhar a consciencialização. Os MCCs fornecem uma estrutura útil para cadeias de fornecimento responsáveis, promovendo a colaboração entre equipes jurídicas, de compras e ESG.

Nos EUA, há uma adoção notável entre as multinacionais, especialmente aquelas sujeitas às leis dos EUA e da Europa. As grandes empresas estão mais conscientes dos riscos para a reputação e estão a incorporar obrigações operacionais e contratuais para fazer face aos riscos em matéria de direitos humanos. Empresas orientadas para missões, incluindo Empresas B, estão a liderar a adoção, alinhando-se com a sua abordagem de resultados múltiplos. A faixa do mercado intermediário é variada, com algumas empresas inicialmente descartando os riscos, mas depois percebendo a importância da devida diligência.

Você pode falar sobre os riscos de aplicação e litígio relacionados à devida diligência em direitos humanos, especialmente nos EUA?

Nos EUA, os riscos de litígio surgem de leis como a TVPA, que se concentram no tráfico e na escravatura moderna. As partes interessadas podem apresentar reclamações e há potencial para ações derivadas dos acionistas se o conselho falhar na gestão dos riscos para os direitos humanos. As ações de execução através de ordens de liberação de retenção (WR) e ações do CBP estão aumentando, com uma história que remonta à Lei Tarifária. A interação entre as leis da UE e dos EUA aumenta a complexidade e as empresas precisam de considerar a conformidade com ambos os conjuntos de regulamentos.

GRAVAÇÃO DO EVENTO

Este evento é em inglês. Você pode assistir a uma gravação do evento e acessar informações sobre cada palestrante abaixo.