Bedrijven en mensenrechten: modelcontractclausules voor duurzame toeleveringsketens

GAIL^® regionaal evenement, georganiseerd door GAIL Noord-Amerika

Overzicht

Dit panel, onder leiding van leden van de Verantwoordelijk contractproject (RCP)-team presenteerde de Model Contract Clauses for Human Rights (MCC's) van de American Bar Association om bedrijven en hun adviseurs te begeleiden bij het bereiken van verantwoorde inkoop in de mondiale toeleveringsketens. 

Met de snelgroeiende wetgeving, de druk van investeerders en de vraag van de consument hebben verantwoorde en duurzame toeleveringsketens hoge prioriteit. De Model Contract Clauses (MCC’s) zijn ontworpen als een praktisch hulpmiddel om kopers en leveranciers te helpen de mensenrechten van werknemers in internationale toeleveringsketens te beschermen. Ze bevatten: 

• een focus op het herstel van mensenrechtenschendingen in plaats van contractuele remedies
• mechanismen voor relationele geschillenbeslechting
• een verplichting tot “verantwoordelijke exit” van kopers, zowel in het algemeen als in het bijzonder met betrekking tot overmacht of soortgelijke gebeurtenissen
• kopers delen de contractuele verantwoordelijkheid voor de bescherming van de mensenrechten met hun leveranciers en onderleveranciers
• een regime van due diligence op het gebied van de mensenrechten, waarbij de partijen worden verplicht passende stappen te ondernemen om de risico’s voor de mensenrechten te identificeren en te beperken en de negatieve gevolgen voor de mensenrechten aan te pakken, in plaats van een typisch regime van verklaringen en garanties, met de daarmee gepaard gaande strikte contractuele aansprakelijkheid
  

Deze sessie bood een inleiding tot de MCC's, samen met een overzicht van het onlangs gelanceerde boek: Contracts for Responsible and Sustainable Supply Chains: Model Contract Clauses, Legal Analysis, and Practical Perspectives, onder redactie van Susan A Maslow en David V Snyder.

De sessie is nuttig voor praktijkmensen uit grote en kleine advocatenkantoren, bedrijfsjuristen, de academische wereld, NGO's, het maatschappelijk middenveld en alle anderen die mogelijk geïnteresseerd zijn in het aanpassen, operationaliseren en implementeren van de MCC's om de mensenrechten in toeleveringsketens te beschermen.

SESSIE SAMENVATTING

Introductie van het project Verantwoord Contracteren 

De Verantwoordelijk contractproject, opgericht in 2022, is ontstaan ​​uit de Sectie ondernemingsrecht van de American Bar Association‘s werkgroep, die tot doel had modelcontractclausules op te stellen ter bescherming van de mensenrechten in internationale toeleveringsketens. De frustratie die tot dit initiatief leidde, kwam voort uit het feit dat bedrijven in hun beleid beweerden de mondiale mensenrechtennormen na te leven, terwijl dergelijke toezeggingen niet tot uiting kwamen in hun operationele praktijken.

Het gebrek aan consensus over het definiëren van mensenrechtenschendingen, moderne slavernij en aanverwante termen, in combinatie met dubbelzinnige verwijzingen naar toepasselijke wetten, zorgde voor verwarring. Veel bedrijven beweerden dat ze geen kennis hadden van mensenrechtenschendingen in hun gelaagde en complexe toeleveringsketens. Het Responsible Contracting Project ontstond in de hoop deze kwesties op te lossen door duidelijkheid te verschaffen, sleutelbegrippen te definiëren en contracten in lijn te brengen met de mensenrechtenprincipes.

De eerste versie van modelcontractclausules was geïnspireerd op de Uniform Commercial Code en het CISG, met als doel de kloof te overbruggen tussen het universele mensenrechtenbeleid en de daadwerkelijke operaties. De tweede versie, het resultaat van uitgebreide raadplegingen, markeerde een significante verschuiving in het ontwerp van contracten, en sloot nauwer aan bij de principes van Human Rights Due Diligence zoals uiteengezet in de UN Guiding Principles on Business and Human Rights en de OESO-richtlijnen.

De rol van het contract bij het beschermen van de mensenrechten 

In tegenstelling tot de traditionele benadering waarbij de lasten uitsluitend bij leveranciers worden gelegd, stelde het Responsible Contracting Project dat contracten een cruciale rol spelen bij het vormgeven van relaties en verwachtingen tussen kopers en leveranciers. Terwijl kopers historisch gezien de onderhandelingsmacht hadden en eenzijdige voorwaarden oplegden, verhoogde deze aanpak het risico op mensenrechtenschendingen, zoals te zien was tijdens de COVID-19-pandemie.

De conventionele “vinkjes”-aanpak, waarbij leveranciers beloften doen over naleving door middel van verklaringen en garanties, werd bekritiseerd als onrealistisch en gevaarlijk. Risico's op het gebied van de mensenrechten zijn dynamisch en deze aanpak ontmoedigt het openlijk delen van problemen, waardoor een effectieve oplossing wordt belemmerd. Traditioneel contracteren, waarbij de nadruk lag op beëindigingsrechten in plaats van op herstel voor de slachtoffers, werd als ineffectief beschouwd en niet in overeenstemming met de evoluerende verplichte normen op het gebied van de mensenrechten en het milieu. Gewoonlijk contracteren is dus onvoldoende. 

Het Responsible Contracting Project spoort bedrijven aan om due diligence op het gebied van de mensenrechten te verankeren in elke stap van het koper-leverancierproces. Dit omvat het integreren van mensenrechten- en milieuprioriteiten in contractuele bedrijfsdoelstellingen, het bevorderen van samenwerking, het delen van gegevens, het waarborgen van nauwkeurige rapportage en het in gang zetten van tijdige rehabilitatiemechanismen.

Het belang van een dergelijke aanpak werd benadrukt door de lens van de veranderende verwachtingen van klanten, de prioriteiten van investeerders, de zorgen van de directie over rechtszaken en de toenemende wettelijke vereisten. Het Responsible Contracting Project heeft aanbevolen de bestaande contracten opnieuw te onderzoeken om er zeker van te zijn dat ze geschikt zijn voor het handhaven van de mensenrechten en de milieunormen in de toeleveringsketens.

Historisch gezien was de toepassing van HRE-beleid vrijwillig. Nu worden toepassing en effectiviteit echter verplicht, met verantwoordelijkheid voor HREDD en een grotere handhaving van handelssanctiewetten. 

Waarom het nu belangrijk is 

• ESG-eisen van klanten, investeerders en de directiekamer
• Wetgevende bestuurders 

Wetgevende drivers in de Europese context

De EU Corporate Sustainability Due Diligence-richtlijn (CS3D) vereist passende maatregelen om de due diligence-doelstellingen te bereiken, wat het belang onderstreept van contractuele kaders die potentiële negatieve gevolgen effectief kunnen aanpakken. Het MCC-raamwerk is een potentiële oplossing en biedt modulaire clausules die juridische professionals kunnen aanpassen aan de specifieke behoeften van hun cliënten.

Bovendien verplicht de Duitse Supply Chain Due Diligence Act, die momenteel van kracht is, due diligence voor grote bedrijven. De wet vereist maatregelen die zowel effectief als adequaat zijn, waarbij de MCC's als passend raamwerk dienen. Specifieke artikelen van de wet, zoals paragraaf 6.4, vereisen contractuele garanties van leveranciers die zich over de hele toeleveringsketen uitstrekken.

Wetgevende factoren in de Amerikaanse context 

Verschuivend naar de Amerikaanse context, verbieden Sectie 307 van de Tariff Act en Withold Release Orders (WRO's) dat producten die door middel van dwangarbeid zijn vervaardigd, het land binnenkomen. Verder omvat de Uyghur Forced Labour Prevention Act (UFLPA), een vooruitgang in het inhouden van vrijgavebevelen die specifiek gericht zijn op de Xinjiang-regio van China, het in kaart brengen en traceren van de toeleveringsketen om te garanderen dat er geen verband bestaat met dwangarbeid, ondersteund door de juiste documentatie die is opgesteld door middel van afdwingbare contractuele middelen. Bovendien vormt de Reauthorization Act ter bescherming van slachtoffers van mensenhandel een aanzienlijk risico op rechtszaken voor bedrijven die willens en wetens betrokken zijn bij ondernemingen waarin mensenhandel een rol speelt. Bedrijven moeten claims van onwetendheid opgeven en de risico's in de toeleveringsketen begrijpen en aanpakken, vooral als het gaat om mensenrechtenkwesties.

Er is een toenemende juridische noodzaak voor bedrijven om zich aan te passen aan de evoluerende wettelijke kaders, waarbij ze niet alleen beleidsverklaringen maar ook contractuele verplichtingen moeten nastreven. Het MCC-framework is een veelzijdig hulpmiddel voor juridische professionals, dat helpt bij het op maat maken van contracten om naleving te garanderen van opkomende wetten die de mensenrechten binnen toeleveringsketens regelen.

Vrijwillige tot verplichte modellen 

Er heeft een transformatieve verschuiving plaatsgevonden van vrijwillige naar verplichte modellen bij het aanpakken van mensenrechten- en milieurisico's binnen toeleveringsketens. Traditionele contractpraktijken, die met name worden gekenmerkt door het verschuiven van risico's naar andere actoren in de toeleveringsketen, worden in dit evoluerende juridische landschap als ineffectief beschouwd. Risicoverschuiving is simpelweg niet hetzelfde als risicobeheer. 

We hebben een nieuw contractmodel nodig dat de principes van due diligence op het gebied van de mensenrechten en het milieu operationeel maakt. Het Responsible Contracting Project, dat tot uiting komt in modelcontractclausules (MCC's) en andere instrumenten, heeft tot doel deze paradigmaverschuiving te bewerkstelligen. Met name de wetgevende basis van deze instrumenten komt overeen met de Guiding Principles on Business and Human Rights van de VN en de OESO-richtlijnen.

Drie kernfouten in traditionele contracten

• Ten eerste zijn traditionele contracten afhankelijk van eenzijdige beloften van leveranciers over naleving, die onrealistisch en gevaarlijk zijn. Deze aanpak ontmoedigt ook het delen van ontdekte problemen en leidt tot plausibele ontkenningen hogerop in de toeleveringsketen 
• Ten tweede negeren ze de verantwoordelijkheid van kopers om te voorkomen dat ze ‘bijdragen’ aan HRE-risico’s, ook in de inkooppraktijken. 
• Ten slotte geven ze voorrang aan beëindigingsrechten en traditionele rechtsmiddelen tussen de partijen boven herstel van de mensenrechten voor slachtoffers, waardoor de grieven van slachtoffers niet worden aangepakt.

Als reactie hierop stelt het Responsible Contracting Project drie kernprincipes voor, weerspiegeld in de MCC's en andere instrumenten. 

• In de eerste plaats een gedeeld engagement tussen kopers en leveranciers om doorlopend risicogebaseerd due diligence-onderzoek op het gebied van de mensenrechten en het milieu uit te voeren. 
• Ten tweede vereist de erkenning van de impact van kopersgedrag op de praktijken van leveranciers verantwoorde inkooppraktijken. 
• Ten derde de prioriteit die aan mensenrechten en milieusanering wordt gegeven boven traditionele contractuele rechtsmiddelen zoals opschorting van betaling, beëindiging of schadevergoeding. 

De huidige instrumenten zijn onder meer de modelcontractclausules voor 2021 en modelcontractclausules voor leveranciers voor kledingleveranciers, ontworpen om leveranciersvriendelijker te zijn. Bovendien wordt er momenteel overleg gevoerd over Europese modelclausules, die aansluiten bij de evoluerende CS3D en de Duitse due diligence-wetgeving. Het Responsible Contracting Project werkt samen met bedrijven, investeerders en wetgevers om principes en normen voor verantwoord contracteren te implementeren.

Q & A 

Wat moeten advocaten, in het licht van de due diligence op het gebied van de mensenrechten, zoals vastgelegd in de Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGP’s) en andere ontwikkelingen, anders doen, vooral in de VS? Hoe moeten zowel externe als interne adviseurs dit aanpakken?

De UNGP’s zijn georganiseerd rond drie pijlers: beschermen, respecteren en verhelpen. Advocaten moeten eerst nadenken over de verantwoordelijkheid van hun cliënt om het veroorzaken van of bijdragen aan mensenrechtenschendingen te voorkomen, los van het traditionele doel om de verantwoordelijkheid naar de andere kant te verschuiven. Gedeelde verantwoordelijkheid en een verschuiving weg van risicoverschuivingspraktijken zijn van cruciaal belang. De Gedragscode voor Verantwoord Inkopen, beschikbaar op de website van het Responsible Contracting Project, moet worden onderzocht om de potentiële impact van bedrijfsactiviteiten op de mensenrechten en milieurisico’s te evalueren.

In de VS maken recente ontwikkelingen zoals de Uyghur Forced Labour Prevention Act en de risicoaansprakelijkheidskaders van de Tariff Act het noodzakelijk om de activiteiten grondig in kaart te brengen om gebieden met hogere risico’s te identificeren. Voor effectief due diligence op het gebied van de mensenrechten worden klachtenmechanismen op operationeel niveau aanbevolen. Voor externe adviseurs: richt u op de wetgeving en of cliënten of hun gelieerde ondernemingen binnen het toepassingsgebied van wetten vallen, zoals de Duitse wet of de Corporate Sustainability Due Diligence-richtlijn (CS3D). Het beoordelen van contractvoorwaarden op naleving van wettelijke vereisten is van cruciaal belang.

Inside Counsel wordt geconfronteerd met uitdagingen bij het beheren van prijzen, winstmarges, zorgen van beleggers, kwalificaties van duurzaamheidsfondsen, kwaliteitsscores voor openbaarmaking, duurzaamheidsrapportage en nalevingsdoelstellingen die door banken worden opgelegd. Het nakomen van de Caremark-verplichtingen en het garanderen van een functionerend proces voor rapportage aan het bestuur is essentieel. Er wordt de nadruk gelegd op samenwerking over verschillende silo's heen, waarbij inkoop, beheer en compliance betrokken zijn, om discussies te operationaliseren en effectieve due diligence op het gebied van de mensenrechten te implementeren. Juridische teams mogen niet geïsoleerd werken, en de discussies moeten verder gaan dan compliance en verschillende belanghebbenden bij het bedrijf betrekken.

Welk niveau van bekendheid en adoptie zie je rond de MCC's, en hoe ziet dat eruit?

We ontvangen veel belangstelling en enthousiasme, vooral in Europa, waar bedrijven proactief zijn in het overwegen van nieuwe wetgeving. Duitse bedrijven, die aan de wetgeving onderworpen zijn, zijn positief onthaald. Initiatieven met meerdere belanghebbenden, zoals de Fair Wear Foundation, promoten ook de boodschap van verantwoord contracteren. Investeerders, ethische partnerschappen en sectorspecifieke groepen worden multiplicatoren, wat helpt bij het verspreiden van bewustzijn. De MCC's bieden een nuttig raamwerk voor verantwoorde toeleveringsketens en bevorderen de samenwerking tussen juridische, inkoop- en ESG-teams.

In de VS is er sprake van een opmerkelijke adoptie onder multinationals, vooral diegene die onderworpen zijn aan zowel de Amerikaanse als de Europese wetgeving. Grotere bedrijven zijn zich meer bewust van de reputatierisico's en nemen operationele en contractuele verplichtingen op om de mensenrechtenrisico's aan te pakken. Missiegedreven bedrijven, waaronder B Corps, lopen voorop bij de adoptie, in lijn met hun multi-bottomline-aanpak. Het aanbod op de middenmarkt is gevarieerd, waarbij sommige bedrijven aanvankelijk risico's afwijzen, maar zich later het belang van due diligence realiseren.

Kunt u iets vertellen over de risico’s op het gebied van handhaving en rechtszaken die verband houden met due diligence op het gebied van de mensenrechten, vooral in de VS?

In de VS vloeien de risico’s van rechtszaken voort uit wetten als de TVPA, die zich richten op mensenhandel en moderne slavernij. Belanghebbenden kunnen claims indienen, en er is potentieel voor afgeleide acties van aandeelhouders als het bestuur er niet in slaagt de mensenrechtenrisico's te beheersen. Handhavingsmaatregelen door middel van inhoudingsbevelen (WR) en CBP-acties nemen toe, met een geschiedenis die teruggaat tot de Tariefwet. De wisselwerking tussen de EU- en de Amerikaanse wetgeving zorgt voor extra complexiteit, en bedrijven moeten rekening houden met de naleving van beide soorten regelgeving.

EVENEMENTOPNAME

Dit evenement is in het Engels. U kunt een opname van het evenement bekijken en hieronder toegang krijgen tot informatie over elke spreker.