Entreprises et droits de l’homme : clauses contractuelles types pour des chaînes d’approvisionnement durables

GAIL^® événement régional, organisé par GAIL Amérique du Nord

APERÇU

Ce panel, animé par des membres du Projet de sous-traitance responsable (RCP), a présenté les clauses contractuelles types pour les droits de l'homme (MCC) de l'American Bar Association, destinées à guider les entreprises et leurs conseils dans la réalisation d'un approvisionnement responsable tout au long des chaînes d'approvisionnement mondiales. 

Avec l’essor de la législation, la pression des investisseurs et la demande des consommateurs, les chaînes d’approvisionnement responsables et durables constituent une priorité absolue. Les clauses contractuelles types (MCC) sont conçues comme un outil pratique pour aider les acheteurs et les fournisseurs à protéger les droits humains des travailleurs dans les chaînes d'approvisionnement internationales. Ils comprennent: 

• l’accent est mis sur la réparation des atteintes aux droits de l’homme plutôt que sur les recours contractuels
• mécanismes de règlement des différends relationnels
• une obligation de « sortie responsable » de la part des acheteurs tant de manière générale que particulière en cas de force majeure ou d'événements similaires
• les acheteurs partagent la responsabilité contractuelle de la protection des droits de l’homme avec leurs fournisseurs et sous-traitants
• un régime de diligence raisonnable en matière de droits de l'homme, exigeant que les parties prennent des mesures appropriées pour identifier et atténuer les risques en matière de droits de l'homme et pour remédier aux impacts négatifs sur les droits de l'homme, au lieu d'un régime typique de déclarations et de garanties, avec une responsabilité contractuelle stricte concomitante
  

Cette session a fourni une introduction aux MCC, ainsi qu'un aperçu du livre récemment lancé : Contrats pour des chaînes d'approvisionnement responsables et durables : clauses contractuelles modèles, analyse juridique et perspectives pratiques, édité par Susan A Maslow et David V Snyder.

La session est utile aux praticiens des grands et petits cabinets d'avocats, aux juristes d'entreprise, aux universitaires, aux ONG, à la société civile et à toute autre personne susceptible d'être intéressée par l'adaptation, l'opérationnalisation et la mise en œuvre des MCC pour protéger les droits de l'homme dans les chaînes d'approvisionnement.

RÉSUMÉ DE LA SÉANCE

Présentation du projet de passation de marchés responsables 

La Projet de sous-traitance responsable, créée en 2022, est issue de la Section du droit des affaires de l'American Bar Associationdu groupe de travail, dont l'objectif était de rédiger des clauses contractuelles types garantissant les droits de l'homme dans les chaînes d'approvisionnement internationales. La frustration qui a conduit à cette initiative provenait du fait que les entreprises prétendaient adhérer aux normes mondiales en matière de droits de l'homme dans leurs politiques, alors que ces engagements ne se reflétaient pas dans leurs pratiques opérationnelles.

L’absence de consensus sur la définition des violations des droits de l’homme, de l’esclavage moderne et des termes associés, associée aux références ambiguës aux lois applicables, a créé la confusion. De nombreuses entreprises ont affirmé ignorer les violations des droits humains dans leurs chaînes d’approvisionnement complexes et à plusieurs niveaux. Le projet Responsible Contracting est né dans l’espoir de résoudre ces problèmes en apportant de la clarté, en définissant les termes clés et en alignant les contrats sur les principes des droits de l’homme.

La première version des clauses contractuelles types s'est inspirée du Code de commerce uniforme et de la CVIM, dans le but de combler le fossé entre les politiques universelles en matière de droits de l'homme et les opérations réelles. La deuxième version, fruit de consultations approfondies, a marqué un changement significatif dans la conception des contrats, s'alignant plus étroitement sur les principes de diligence raisonnable en matière de droits de l'homme énoncés dans les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme et dans les orientations de l'OCDE.

Le rôle du contrat dans la protection des droits de l'homme 

Contrairement à l’approche traditionnelle consistant à faire peser la charge uniquement sur les fournisseurs, le Responsible Contracting Project a affirmé que les contrats jouent un rôle crucial dans l’élaboration des relations et des attentes entre acheteurs et fournisseurs. Alors que les acheteurs détenaient historiquement un pouvoir de négociation et imposaient des conditions unilatérales, cette approche a accru le risque de violations des droits humains, comme on l’a vu lors de la pandémie de COVID-19.

L'approche conventionnelle consistant à cocher des cases, selon laquelle les fournisseurs font des promesses de conformité au moyen de déclarations et de garanties, a été critiquée comme étant irréaliste et dangereuse. Les risques liés aux droits de l’homme sont dynamiques et cette approche décourage le partage ouvert des problèmes, ce qui entrave une résolution efficace. Les contrats traditionnels, axés sur les droits de résiliation plutôt que sur la réparation pour les victimes, ont été jugés inefficaces et désynchronisés avec l'évolution des normes obligatoires en matière de droits de l'homme et de diligence raisonnable en matière d'environnement. Contracter comme d’habitude ne suffit donc pas. 

Le Responsible Contracting Project exhorte les entreprises à intégrer la diligence raisonnable en matière de droits de l’homme à chaque étape du processus acheteur-fournisseur. Cela implique d’intégrer les droits de l’homme et les priorités environnementales dans les objectifs commerciaux contractuels, de favoriser la collaboration, de partager des données, de garantir des rapports précis et de déclencher des mécanismes de réhabilitation en temps opportun.

L’importance d’une telle approche a été soulignée à la lumière de l’évolution des attentes des clients, des priorités des investisseurs, des préoccupations des conseils d’administration concernant les litiges et des exigences législatives croissantes. Le projet Responsible Contracting a recommandé un réexamen des contrats existants pour s’assurer qu’ils sont à la hauteur de la tâche de respect des droits de l’homme et des normes environnementales dans les chaînes d’approvisionnement.

Historiquement, l’application des politiques d’EDH était volontaire. Cependant, désormais, l'application et l'efficacité deviennent obligatoires avec la responsabilité du HREDD et une plus grande application des lois sur les sanctions commerciales. 

Pourquoi c'est important maintenant 

• Exigences ESG des clients, des investisseurs et du conseil d’administration
• Facteurs législatifs 

Facteurs législatifs dans le contexte européen

La directive européenne sur le devoir de diligence en matière de durabilité des entreprises (CS3D) exige des mesures appropriées pour atteindre les objectifs de diligence raisonnable, soulignant l’importance de cadres contractuels capables de répondre efficacement aux impacts négatifs potentiels. Le cadre MCC est une solution potentielle, proposant des clauses modulaires que les professionnels du droit peuvent personnaliser en fonction des besoins spécifiques de leurs clients.

En outre, la loi allemande sur le devoir de diligence en matière de chaîne d’approvisionnement, actuellement en vigueur, impose une diligence raisonnable aux grandes entreprises. La loi nécessite des mesures à la fois efficaces et adéquates, les MCC servant de cadre approprié. Des articles spécifiques de la loi, tels que l'article 6.4, exigent des assurances contractuelles de la part des fournisseurs qui s'étendent tout au long de la chaîne d'approvisionnement.

Facteurs législatifs dans le contexte américain 

Passant au contexte américain, l’article 307 du Tariff Act et les Withold Release Orders (WRO) interdisent aux produits fabriqués par le travail forcé d’entrer dans le pays. En outre, la loi ouïghoure sur la prévention du travail forcé (UFLPA), une avancée dans le domaine des ordonnances de suspension de libération ciblant spécifiquement la région chinoise du Xinjiang, implique la cartographie et le traçage de la chaîne d'approvisionnement pour garantir qu'il n'y a aucun lien avec le travail forcé, appuyée par une documentation appropriée établie par des moyens exécutoires. moyens contractuels. En outre, la loi sur la réautorisation de la protection des victimes de la traite présente un risque de litige important pour les entreprises sciemment impliquées dans des entreprises intégrant la traite des êtres humains. Les entreprises doivent abandonner leurs allégations d’ignorance et comprendre et gérer les risques liés à la chaîne d’approvisionnement, en particulier en ce qui concerne les questions de droits de l’homme.

Il existe un impératif juridique croissant pour les entreprises de s'adapter à des cadres juridiques en évolution, passant des déclarations politiques aux obligations contractuelles. Le cadre MCC est un outil polyvalent pour les professionnels du droit, aidant à adapter les contrats pour garantir le respect des lois émergentes régissant les droits de l'homme au sein des chaînes d'approvisionnement.

Modèles volontaires à obligatoires 

Il y a eu un changement transformateur de modèles volontaires vers des modèles obligatoires dans la gestion des risques liés aux droits de l'homme et à l'environnement au sein des chaînes d'approvisionnement. Les pratiques contractuelles traditionnelles, caractérisées notamment par un transfert des risques vers d’autres acteurs de la chaîne d’approvisionnement, sont jugées inefficaces dans ce paysage juridique en évolution. Le transfert des risques n’est tout simplement pas la même chose que la gestion des risques. 

Nous avons besoin d’un nouveau modèle contractuel qui opérationnalise les principes des droits de l’homme et du devoir de diligence environnementale. Le Projet de Contrat Responsable, qui se manifeste à travers des Clauses Contractuelles Modèles (MCC) et d’autres outils, vise à réaliser ce changement de paradigme. Notamment, le fondement législatif de ces outils est conforme aux Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme et aux orientations de l’OCDE.

Trois défauts fondamentaux des contrats traditionnels

• Premièrement, les contrats traditionnels reposent sur des promesses unilatérales de conformité des fournisseurs, qui sont irréalistes et dangereuses. Cette approche décourage également le partage des problèmes découverts et alimente un déni plausible plus haut dans la chaîne d'approvisionnement. 
• Deuxièmement, ils ignorent la responsabilité des acheteurs d'éviter de « contribuer » aux risques d'EDH, y compris dans les pratiques d'achat. 
• Enfin, ils donnent la priorité aux droits de résiliation et aux recours traditionnels entre les parties plutôt qu'à la réparation des droits humains des victimes, ce qui ne parvient pas à répondre aux griefs des victimes.

En réponse, le Responsible Contracting Project propose trois principes fondamentaux reflétés dans les MCC et d’autres outils. 

• Premièrement, un engagement commun entre les acheteurs et les fournisseurs à exercer une diligence raisonnable continue en matière de droits de l’homme et d’environnement, basée sur les risques. 
• Deuxièmement, la reconnaissance de l’impact du comportement des acheteurs sur les pratiques des fournisseurs nécessite des pratiques d’achat responsables. 
• Troisièmement, la priorité accordée aux droits de l’homme et à la réparation environnementale par rapport aux recours contractuels traditionnels tels que la suspension des paiements, la résiliation ou les dommages-intérêts. 

Les outils actuels comprennent les clauses contractuelles types 2021 et les clauses contractuelles types pour les fournisseurs de vêtements, conçues pour être plus conviviales pour les fournisseurs. De plus, des clauses modèles européennes sont en cours de consultation, s'alignant sur l'évolution du CS3D et de la loi allemande sur le devoir de diligence. Le Responsible Contracting Project collabore avec des entreprises, des investisseurs et des législateurs pour mettre en œuvre des principes et des normes de passation de marchés responsables.

Questions et réponses 

À la lumière de la diligence raisonnable en matière de droits de l’homme telle qu’elle est consacrée dans les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (UNGP) et d’autres développements, que doivent faire les avocats différemment, en particulier aux États-Unis ? Comment les avocats externes et internes devraient-ils aborder cette question ?

Les UNGP sont organisés autour de trois piliers : protéger, respecter et remédier. Les avocats doivent d'abord réfléchir à la responsabilité de leur client d'éviter de causer ou de contribuer à des violations des droits de l'homme, s'écartant ainsi de l'objectif traditionnel consistant à rejeter la responsabilité sur l'autre partie. Le partage des responsabilités et l’abandon des pratiques de transfert des risques sont cruciaux. Le Code de conduite des achats responsables, disponible sur le site Web du Responsible Contracting Project, devrait être examiné pour évaluer les impacts potentiels des opérations de l'entreprise sur les droits de l'homme et les risques environnementaux.

Aux États-Unis, les évolutions récentes telles que la loi sur la prévention du travail forcé ouïghour et les cadres de responsabilité stricte du Tariff Act nécessitent une cartographie approfondie des opérations afin d'identifier les zones présentant des risques plus élevés. Des mécanismes de réclamation au niveau opérationnel sont recommandés pour une diligence raisonnable efficace en matière de droits de l’homme. Pour les conseillers externes, concentrez-vous sur la législation et sur la question de savoir si les clients ou leurs sociétés affiliées relèvent du champ d'application de lois telles que la loi allemande ou la directive sur le devoir de diligence en matière de durabilité des entreprises (CS3D). Il est crucial d’évaluer les termes du contrat pour vérifier leur conformité aux exigences législatives.

Les conseillers internes sont confrontés à des défis dans la gestion des prix, des marges bénéficiaires, des préoccupations des investisseurs, des qualifications des fonds de développement durable, de la notation de la qualité de la divulgation, des rapports sur le développement durable et des objectifs de conformité imposés par les banques. Il est essentiel de respecter les obligations de Caremark et de garantir un processus fonctionnel de reporting au conseil d'administration. La collaboration entre les silos, impliquant les achats, la gestion et la conformité, est soulignée pour opérationnaliser les discussions et mettre en œuvre une diligence raisonnable efficace en matière de droits de l'homme. Les équipes juridiques ne doivent pas travailler de manière isolée et les discussions doivent s’étendre au-delà de la conformité pour impliquer diverses parties prenantes de l’entreprise.

Quel niveau de sensibilisation et d’adoption constatez-vous autour des MCC, et à quoi cela ressemble-t-il ?

Nous recevons un intérêt et un enthousiasme considérables, particulièrement en Europe, où les entreprises envisagent proactivement de nouvelles législations. Les entreprises allemandes soumises à la législation ont reçu un accueil positif. Des initiatives multipartites, telles que la Fair Wear Foundation, promeuvent également le message des contrats responsables. Les investisseurs, les partenariats éthiques et les groupes spécifiques à un secteur deviennent des multiplicateurs, contribuant ainsi à sensibiliser l’opinion. Les MCC fournissent un cadre utile pour des chaînes d'approvisionnement responsables, favorisant la collaboration entre les équipes juridiques, d'approvisionnement et ESG.

Aux États-Unis, on constate une adoption notable parmi les multinationales, en particulier celles soumises aux lois américaines et européennes. Les grandes entreprises sont plus conscientes des risques liés à leur réputation et intègrent des obligations opérationnelles et contractuelles pour faire face aux risques liés aux droits de l'homme. Les entreprises axées sur une mission, notamment B Corps, mènent l'adoption, s'alignant sur leur approche multi-résultats. Le marché intermédiaire est varié, certaines entreprises ignorant initialement les risques, mais réalisant ensuite l'importance de la diligence raisonnable.

Pouvez-vous parler des risques d’application et de litige liés à la diligence raisonnable en matière de droits de l’homme, en particulier aux États-Unis ?

Aux États-Unis, les risques de litige découlent de lois comme la TVPA, axées sur la traite et l'esclavage moderne. Les parties prenantes peuvent intenter des poursuites, et il existe un potentiel d'actions dérivées des actionnaires si le conseil d'administration ne parvient pas à gérer les risques liés aux droits de l'homme. Les mesures d'application par le biais d'ordonnances de retenue à la main (WR) et d'actions CBP se multiplient, avec une histoire remontant à la loi tarifaire. L’interaction entre les lois européennes et américaines ajoute à la complexité, et les entreprises doivent envisager de se conformer aux deux ensembles de réglementations.

ENREGISTREMENT D'ÉVÉNEMENT

Cet événement est en anglais. Vous pouvez regarder un enregistrement de l’événement et accéder aux informations sur chaque intervenant ci-dessous.