Empresas y derechos humanos: cláusulas contractuales modelo para cadenas de suministro sostenibles

GAIL^® evento regional, organizado por GAIL Norteamérica

Descripción

Este panel, dirigido por miembros de la Proyecto de Contratación Responsable (RCP), presentó las Cláusulas Contractuales Modelo para los Derechos Humanos (MCC) de la Asociación de Abogados de Estados Unidos, para guiar a las empresas y sus abogados sobre cómo lograr un abastecimiento responsable en todas las cadenas de suministro globales. 

Con una legislación floreciente, la presión de los inversores y la demanda de los consumidores, las cadenas de suministro responsables y sostenibles son una alta prioridad. Las Cláusulas Contractuales Modelo (MCC) están diseñadas como una herramienta práctica para ayudar a compradores y proveedores a proteger los derechos humanos de los trabajadores en las cadenas de suministro internacionales. Incluyen: 

• un enfoque en la reparación de daños a los derechos humanos por encima de los remedios contractuales
• mecanismos de resolución de disputas relacionales
• una obligación de “salida responsable” por parte de los compradores, tanto en general como en particular con respecto a fuerza mayor o eventos similares
• Los compradores comparten la responsabilidad contractual de proteger los derechos humanos con sus proveedores y subproveedores.
• un régimen de debida diligencia en materia de derechos humanos, que exige a las partes tomar medidas apropiadas para identificar y mitigar los riesgos en materia de derechos humanos y abordar los impactos adversos sobre los derechos humanos, en lugar de un régimen típico de representaciones y garantías, con la concomitante responsabilidad contractual estricta
  

Esta sesión proporcionó una introducción a los MCC, junto con una descripción general del libro recientemente lanzado: Contratos para cadenas de suministro responsables y sostenibles: cláusulas contractuales modelo, análisis legal y perspectivas prácticas, editado por Susan A Maslow y David V Snyder.

La sesión es útil para profesionales de firmas de abogados grandes y pequeñas, abogados internos, académicos, ONG, sociedad civil y cualquier otro que pueda estar interesado en adaptar, poner en funcionamiento e implementar los MCC para proteger los derechos humanos en las cadenas de suministro.

RESUMEN DE LA SESIÓN

Presentamos el Proyecto de Contratación Responsable 

El Proyecto de Contratación Responsable, establecida en 2022, se originó en la Sección de Derecho Comercial de la Asociación de Abogados de Estados Unidosdel grupo de trabajo, cuyo objetivo era redactar cláusulas contractuales modelo que salvaguardaran los derechos humanos en las cadenas de suministro internacionales. La frustración que condujo a esta iniciativa surgió de las empresas que profesaban su adhesión a estándares globales de derechos humanos en sus políticas, pero tales compromisos no se reflejaban en sus prácticas operativas.

La falta de consenso sobre la definición de violaciones de derechos humanos, esclavitud moderna y términos relacionados, junto con referencias ambiguas a las leyes aplicables, crearon confusión. Muchas empresas afirmaron ignorar las violaciones de derechos humanos en sus complejas y múltiples cadenas de suministro. El Proyecto de Contratación Responsable surgió con la esperanza de resolver estos problemas proporcionando claridad, definiendo términos clave y alineando los contratos con los principios de derechos humanos.

La primera versión de las cláusulas contractuales modelo se inspiró en el Código Comercial Uniforme y la CISG, con el objetivo de cerrar la brecha entre las políticas universales de derechos humanos y las operaciones reales. La segunda versión, resultado de amplias consultas, marcó un cambio significativo en el diseño del contrato, alineándose más estrechamente con los principios de Debida Diligencia en materia de Derechos Humanos descritos en los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos y las directrices de la OCDE.

El papel del contrato en la protección de los derechos humanos 

Contrariamente al enfoque tradicional de imponer la carga únicamente a los proveedores, el Proyecto de Contratación Responsable afirmó que los contratos desempeñan un papel crucial en la configuración de las relaciones y expectativas entre compradores y proveedores. Si bien históricamente los compradores tenían poder de negociación e imponían condiciones unilaterales, este enfoque aumentó el riesgo de violaciones de derechos humanos, como se vio durante la pandemia de COVID-19.

El enfoque convencional de "marcar casillas", en el que los proveedores hacen promesas de cumplimiento a través de representaciones y garantías, fue criticado por ser poco realista y peligroso. Los riesgos para los derechos humanos son dinámicos y este enfoque desalienta el intercambio abierto de problemas, lo que dificulta una remediación efectiva. La contratación tradicional, que se centraba en los derechos de rescisión en lugar de en la reparación de las víctimas, se consideró ineficaz y no estaba en sintonía con la evolución de los estándares obligatorios de debida diligencia ambiental y de derechos humanos. Por tanto, contratar como de costumbre es insuficiente. 

El Proyecto de Contratación Responsable insta a las empresas a incorporar la debida diligencia en materia de derechos humanos en cada paso del proceso comprador-proveedor. Esto implica integrar las prioridades ambientales y de derechos humanos en los objetivos comerciales contractuales, fomentar la colaboración, compartir datos, garantizar informes precisos y activar mecanismos de rehabilitación oportunos.

La importancia de tal enfoque se enfatizó a través del lente de la evolución de las expectativas de los clientes, las prioridades de los inversionistas, las preocupaciones de las juntas directivas sobre los litigios y los crecientes requisitos legislativos. El Proyecto de Contratación Responsable recomendó una reexaminación de los contratos existentes para garantizar que estén a la altura de la tarea de defender los derechos humanos y los estándares ambientales en las cadenas de suministro.

Históricamente, la aplicación de políticas de EDH fue voluntaria. Sin embargo, ahora, la aplicación y la eficacia se están volviendo obligatorias con la responsabilidad de HREDD y una mayor aplicación de las leyes de sanciones comerciales. 

Por qué es importante ahora 

• Demandas ESG de los clientes, los inversores y la sala de juntas
• Impulsores legislativos 

Impulsores legislativos en el contexto europeo

La Directiva de la UE sobre diligencia debida en materia de sostenibilidad corporativa (CS3D) exige medidas adecuadas para alcanzar los objetivos de diligencia debida, lo que subraya la importancia de marcos contractuales capaces de abordar los posibles impactos adversos de forma eficaz. El marco MCC es una solución potencial, que ofrece cláusulas modulares para que los profesionales del derecho las personalicen según las necesidades específicas de sus clientes.

Además, la Ley alemana de debida diligencia en la cadena de suministro, actualmente vigente, exige la debida diligencia para las grandes empresas. La ley requiere medidas que sean a la vez efectivas y adecuadas, y los MCC sirvan como marco adecuado. Secciones específicas de la ley, como la Sección 6.4, requieren garantías contractuales de los proveedores que se extienden a lo largo de toda la cadena de suministro.

Impulsores legislativos en el contexto estadounidense 

Pasando al contexto estadounidense, la Sección 307 de la Ley Arancelaria y las Órdenes de Liberación Retenidas (WRO, por sus siglas en inglés) prohíben la entrada al país de productos fabricados mediante trabajo forzoso. Además, la Ley de Prevención del Trabajo Forzoso Uigur (UFLPA), un avance de las órdenes de liberación retenidas dirigidas específicamente a la región china de Xinjiang, implica el mapeo y rastreo de la cadena de suministro para garantizar que no haya conexión con el trabajo forzoso, respaldado por la documentación adecuada establecida a través de documentos ejecutables. medios contractuales. Además, la Ley de Reautorización de Protección a las Víctimas de la Trata plantea un riesgo de litigio sustancial para las empresas involucradas a sabiendas en empresas que incorporan la trata de personas. Las empresas deben abandonar las acusaciones de ignorancia y comprender y abordar los riesgos de la cadena de suministro, en particular los relacionados con cuestiones de derechos humanos.

Existe un imperativo legal cada vez mayor para que las empresas se adapten a los marcos legales en evolución, pasando de las declaraciones de políticas a las obligaciones contractuales. El marco de MCC es una herramienta versátil para los profesionales del derecho, que ayuda a adaptar los contratos para garantizar el cumplimiento de las leyes emergentes que rigen los derechos humanos dentro de las cadenas de suministro.

Modelos voluntarios a obligatorios 

Ha habido un cambio transformador de modelos voluntarios a obligatorios para abordar los riesgos ambientales y de derechos humanos dentro de las cadenas de suministro. Las prácticas de contratación tradicionales, caracterizadas en particular por la transferencia del riesgo a otros actores de la cadena de suministro, se consideran ineficaces en este panorama legal en evolución. Transferir riesgos simplemente no es lo mismo que gestionarlos. 

Necesitamos un nuevo modelo de contratación que ponga en práctica los principios de debida diligencia ambiental y de derechos humanos. El Proyecto de Contratación Responsable, manifestado a través de Cláusulas de Contrato Modelo (MCC) y otras herramientas, pretende lograr este cambio de paradigma. En particular, la base legislativa de estas herramientas se alinea con los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos y las orientaciones de la OCDE.

Tres defectos centrales en los contratos tradicionales

• En primer lugar, los contratos tradicionales se basan en promesas unilaterales de cumplimiento de los proveedores, que son poco realistas y peligrosas. Este enfoque también desalienta el intercambio de problemas descubiertos y alimenta una negación plausible en niveles más altos de la cadena de suministro. 
• En segundo lugar, ignoran la responsabilidad de los compradores de evitar “contribuir” a los riesgos de EDH, incluso en las prácticas de compra. 
• Por último, priorizan los derechos de rescisión y los remedios tradicionales entre las partes sobre la reparación de derechos humanos para las víctimas, lo que no aborda los agravios de las víctimas.

En respuesta, el Proyecto de Contratación Responsable propone tres principios básicos reflejados en los MCC y otras herramientas. 

• En primer lugar, un compromiso compartido entre compradores y proveedores para llevar a cabo una debida diligencia ambiental y en materia de derechos humanos basada en riesgos. 
• En segundo lugar, el reconocimiento del impacto del comportamiento del comprador en las prácticas de los proveedores requiere prácticas de compra responsables. 
• En tercer lugar, la priorización de los derechos humanos y la remediación ambiental sobre los remedios contractuales tradicionales como la suspensión de pagos, la rescisión o los daños. 

Las herramientas actuales incluyen las Cláusulas de Contrato Modelo 2021 y las cláusulas de contrato modelo para proveedores de prendas de vestir, diseñadas para ser más amigables con los proveedores. Además, se están consultando cláusulas modelo europeas, alineadas con la evolución del CS3D y la ley de diligencia debida alemana. El Proyecto de Contratación Responsable colabora con empresas, inversores y legisladores para implementar principios y estándares de contratación responsable.

Q&A 

A la luz de la diligencia debida en materia de derechos humanos consagrada en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de la ONU (PRNU) y otros desarrollos, ¿qué deben hacer los abogados de manera diferente, especialmente en los EE. UU.? ¿Cómo deberían abordar esto tanto los abogados externos como los internos?

Los PRNU se organizan en torno a tres pilares: proteger, respetar y remediar. Los abogados deben considerar primero la responsabilidad de sus clientes de evitar causar o contribuir a violaciones de derechos humanos, apartándose del objetivo tradicional de traspasar la responsabilidad a la otra parte. La responsabilidad compartida y un alejamiento de las prácticas de transferencia de riesgos son cruciales. Se debe examinar el Código de Conducta de Compras Responsables, disponible en el sitio web del Proyecto de Contratación Responsable, para evaluar los impactos potenciales de las operaciones corporativas sobre los derechos humanos y los riesgos ambientales.

En Estados Unidos, acontecimientos recientes como la Ley de Prevención del Trabajo Forzoso Uigur y los marcos de responsabilidad estricta de la Ley Arancelaria requieren un mapeo exhaustivo de las operaciones para identificar áreas con mayores riesgos. Se recomiendan mecanismos de reclamación a nivel operativo para una debida diligencia efectiva en materia de derechos humanos. Para obtener asesoramiento externo, céntrese en la legislación y en si los clientes o sus afiliados están dentro del alcance de leyes como la Ley alemana o la Directiva de diligencia debida sobre sostenibilidad corporativa (CS3D). Es crucial evaluar los términos del contrato para determinar el cumplimiento de los requisitos legislativos.

Los abogados internos enfrentan desafíos en la gestión de precios, márgenes de ganancias, preocupaciones de los inversionistas, calificaciones de los fondos de sostenibilidad, calificación de la calidad de la divulgación, informes de sostenibilidad y objetivos de cumplimiento impuestos por los bancos. Cumplir con las obligaciones de Caremark y garantizar un proceso funcional para informar a la junta es esencial. Se enfatiza la colaboración entre silos, que involucra adquisiciones, gestión y cumplimiento, para operacionalizar las discusiones e implementar una debida diligencia efectiva en materia de derechos humanos. Los equipos legales no deben trabajar de forma aislada y las discusiones deben ir más allá del cumplimiento para involucrar a varias partes interesadas en el negocio.

¿Qué nivel de conciencia y adopción está viendo en torno a los MCC y cómo se ve eso?

Estamos recibiendo un gran interés y entusiasmo, especialmente en Europa, donde las empresas son proactivas a la hora de considerar nuevas leyes. Las empresas alemanas, sujetas a la legislación, han tenido una acogida positiva. Iniciativas de múltiples partes interesadas, como la Fundación Fair Wear, también están promoviendo el mensaje de Contratación Responsable. Los inversores, las asociaciones éticas y los grupos industriales específicos se están convirtiendo en multiplicadores, lo que ayuda a crear conciencia. Los MCC brindan un marco útil para cadenas de suministro responsables, fomentando la colaboración entre los equipos legales, de adquisiciones y de ESG.

En Estados Unidos, hay una adopción notable entre las multinacionales, especialmente aquellas sujetas a leyes tanto estadounidenses como europeas. Las empresas más grandes son más conscientes de los riesgos para la reputación y están incorporando obligaciones operativas y contractuales para abordar los riesgos en materia de derechos humanos. Las empresas impulsadas por una misión, incluidas las Empresas B, están liderando la adopción, alineándose con su enfoque de múltiples resultados. La gama del mercado medio es variada: algunas empresas inicialmente descartan los riesgos pero luego se dan cuenta de la importancia de la debida diligencia.

¿Puede hablarnos sobre los riesgos de aplicación y litigio relacionados con la debida diligencia en materia de derechos humanos, particularmente en Estados Unidos?

En Estados Unidos, los riesgos de litigio surgen de leyes como la TVPA, que se centran en la trata y la esclavitud moderna. Las partes interesadas pueden presentar demandas y existe la posibilidad de que se produzcan acciones derivadas si la junta directiva no gestiona los riesgos en materia de derechos humanos. Las acciones de ejecución a través de órdenes de liberación de retención (WR) y acciones de la CBP están aumentando, con una historia que se remonta a la Ley de Tarifas. La interacción entre las leyes de la UE y de los EE. UU. añade complejidad, y las empresas deben considerar el cumplimiento de ambos conjuntos de regulaciones.

GRABACIÓN DE EVENTOS

Este evento está en inglés. Puede ver una grabación del evento y acceder a información sobre cada orador a continuación.